Europa compenseert het mislopen van belastinginkomsten bij gebrek aan eigen succesvolle techbedrijven met enorme boetes voor de Amerikaanse platforms. Zo deelt Europa in de winst van bedrijven die eventuele Europese nationale winstbelastingen gemakkelijk omzeilen.

Die straffen - eveneens van Amerikaanse toezichthouder FTC - deren de Amerikaanse bedrijven niet zolang de winsten niet al te zeer worden afgeroomd. Oplopende boetebedragen brengen dat kritische punt naderbij. Dat is zeker het geval sedert de laatste missives van Europese privacywaakhonden het einde betekenen van het aanbod van gerichte reclame aan Europese gebruikers. Dat verlaagt omzet en winst aanzienlijk.

Meta kreeg in mei 2023 een boete van ruim 1,2 miljard euro  van de Europese Unie omdat het data van Europese gebruikers via Amerikaanse servers verwerkt. Dit was een gevolg van gewonnen rechtszaken van de Oostenrijkse privacy-actievoerder Max Schrems met zijn club NOYB.

Die boete van 1,2 miljard kwam boven op een EU-boete van bijna 400 miljoen euro in januari 2023, omdat Facebook- en Instagramdeelnemers niet konden kiezen of ze gepersonaliseerde reclame willen zien.

Die gezamenlijk 1,6 miljard is op een winst van Meta van 23 miljard euro (heel 2022) een aanzienlijk bedrag. Bovendien dreigt die winst flink te dalen als Meta geen persoonlijk gerichte reclame mag sturen.

Het Europees Hof van Justitie besloot al in juli 2023 dat Meta niet langer gebruikersdata van diverse platforms (Insta, Facebook, WhatsApp) zonder toestemming mag samenvoegen zodat reclame iets minder gericht kan worden geserveerd.

Dus het reclamedatamodel staat onder hoge druk, vooral door maatregelen van de European Data Protection Board in Brussel (EDPB), gevormd door de (voorzitters) van de privacywaakhonden in de Europese lidstaten. Zie onder voor de details en analyse.

Faire abonnementsprijs?

In het boek De macht van Facebook is tien jaar terug al de invoering van betaalde abonnementen bepleit zodat personen kunnen kiezen voor een ‘gratis’ deelname waarbij hun gebruiksdata worden verwerkt en ze gerichte reclame krijgen geserveerd, of een betaald abonnement. Op dat moment kwam ik tot een jaarlijks bedrag van 15 euro per deelnemer, een schijntje.

Later nam de omzet van Facebook toe en berekende ik – na de mislukte actie van Arjen Lubach om gebruikers te bewegen om Facebook te verlaten - tot deze som: bij 40 miljard omzet per jaar en 2 miljard gebruikers zou een reclame- en datavrij Facebook abonnement bijna 20 euro per jaar moeten kosten.

De omzet van Meta als geheel was in 2022 116 miljard dollar. De kwartaalomzet per gebruiker van Meta was 56 dollar in Noord-Amerika en 19 dollar in Europa. Als we de Europese jaaromzet per deelnemer op grofweg 70 euro houden, dan is dit het bedrag voor een abonnement met een volkomen reclamevrij Facebook en Instagram; 6 euro per maand.

Wat doet Facebook? 13 euro per maand vragen voor de Facebook- of Instagram-app en 10 euro voor louter Facebook en Instagram via een browser zonder reclame. Die 156 euro per jaar is dus ruim het dubbele van wat Meta met reclame per Europese gebruiker verdient.

In principe is de keuze ‘pay or okay’ fair in media, zeker online: je profiel is de inzet voor reclame en verder gratis gebruik. Wil je dat niet, dan neem je een abonnement, oftewel respecteer je een online betaalmuur. Bij televisie is dit ook steeds meer het geval, zoals met abonnementen met en zonder reclame bij Videoland van RTL

Echter, privacyactivisten zeggen dat het onterecht is om een ‘cookiewall’ op te werpen en worden daarin min of meer gesteund door Europese waakhonden op de privacy. De Franse toezichthouder Cnil verloor echter een rechtszaak daarover: de rechter vond het heel onbillijk dat een bedrijf gebruikers niet mag laten betalen als er niets wordt verdiend met reclame.

De Autoriteit Persoonsgegevens paste haar zienswijze aan en zegt nu over de cookiewall: “Weigert iemand tracking cookies? Dan moet u deze persoon toch toegang geven tot uw website of app, bijvoorbeeld na betaling.”

Schrems staat op de achterste benen, en vindt dat het betaald abonnement van Meta een heffing voor privacy is, en absoluut onaanvaardbaar: “We zien dat regelgevers pay or okay-modellen hebben toegestaan om journalistiek te ondersteunen in tijden dat advertentie-inkomsten werden opgezogen door Google, Meta en dergelijke. Nu wordt deze maas in de wet gebruikt door Big Tech.” Dus volgt er weer een actie van Schrems.

De aanpak van Facebook

Jitty van Doodewaerd, die apart haar mening geeft bij dit artikel, zet chronologisch op een rij hoe de aanpak van Facebook/Meta verliep afgelopen jaren:

December 2022: de EDPB besluit dat Meta (Facebook, Instagram, WhatsApp) geen rechtsgrondslag heeft voor het gebruiken van persoonlijke gegevens van deelnemers voor gericht adverteren en het verbeteren van de dienstverlening. Gebruikers mogen niet worden gedwongen in te stemmen met gepersonaliseerde advertenties (en het ‘verbeteren van dienstverlening’) in de algemene voorwaarden. ‘Uitvoering van de overeenkomst’ is dus geen juiste rechtsgrondslag voor het verwerken van die persoonsgegevens. 

Januari 2023: Onder druk van de Europese toezichthouders en het EDPB besluit krijgen Facebook, Instagram en WhatsApp boetes opgelegd van de Ierse privacytoezichthouder van respectievelijk 210, 180 en 5,5 miljoen euro (samen 400 miljoen) voor deze onrechtmatige verwerking. Moederbedrijf Meta kondigt beroep aan.

Januari 2023: Meta stuurt haar gebruikers een bericht dat zij voortaan persoonsgegevens verwerkt voor gepersonaliseerde advertenties op basis van de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ en dus niet meer voor ‘uitvoering van een overeenkomst’. Wie Facebook blijft gebruiken stemt in met gerichte reclame op grond van verwerkte persoonsgegevens.

Juli 2023: Facebook mag geen gebruik maken van de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ om data te vergaren om gericht te adverteren, zo luidt het oordeel van het Europees Hof van Justitie (naar aanleiding van een Duitse mededingingszaak tegen Facebook). Facebook heeft misschien wel een gerechtvaardigd belang om advertenties te personaliseren maar het privacybelang van gebruikers weegt zwaarder. Het Hof vindt daarnaast (net als de privacytoezichthouders) dat gepersonaliseerd adverteren ook niet noodzakelijk is om de diensten van Facebook te leveren. En dus blijft alleen toestemming van gebruikers over als AVG-grondslag voor gepersonaliseerd adverteren.

Augustus 2023: Noorwegen legt Meta een dwangsom op omdat zij nog steeds gepersonaliseerde advertenties aanbiedt op basis van de grondslag gerechtvaardigd belang terwijl het Hof hier al een streep door heeft gezet. Noorwegen heeft vervolgens een procedure in gang gezet voor het Europese verbod.

November 2023: Ook de EDPB besluit om gepersonaliseerde advertenties van Meta te verbieden, omdat ‘gerechtvaardigd belang’ niet de juiste rechtsgrondslag is) en vraagt de privacytoezichthouder van Ierland - de leidende toezichthouder - om binnen 2 weken definitieve maatregelen te nemen tegen Meta Ireland. De EDPB is namelijk van oordeel dat de Ierse toezichthouder tot op heden niet voortvarend genoeg heeft opgetreden.

Meta opgejaagd

Ook Quinten Kroes, advocaat bij Brinkhof in Amsterdam, kent als weinig anderen in Nederland de juridische jacht die op Meta-voorheen-Facebook de afgelopen jaren speelde in Europa. Hij beschreef die in een voordracht voor het Nationaal Privacy Congres afgelopen vrijdag 3 november 2023 in Naturalis in Leiden.

Hij begon met de constatering van  twee jaar geleden tijdens een voorgaand congres: “Bij Europese toezichthouders heerst de tendens om de open normen van artikel 6 lid 1 AVG aan te grijpen om een strengere koers in te zetten dan voorheen. Het lijkt gericht op het verbieden van hele categorieën van verwerkingen die onwenselijk worden geacht.”

Dit meest besproken AVG-artikel 6.1 behelst de grondslagen om persoonsgegevens te mogen verwerken. De gemiddelde burger kent louter de eerste, het verlenen van toestemming. Die reden hebben bedrijven proberen te omzeilen of geprobeerd bij gebruikers af te dwingen ten behoeve van gerichte reclame. Onderwijl achternagezeten door toezichthouders met steeds striktere uitleg van de AVG om ‘toestemming’ met meer waarborgen te omkleden. Met als belangrijkste argument: gebruikers hebben in de praktijk niet het flauwste benul waar ze in toestemmen (‘instemming’) en ze moeten daartegen worden beschermd.

Daar kun je twee opvattingen over huldigen: de rechtse dat individuen zelf moeten opletten en beslissen voor een vrije keuze, en de linkse dat ze erin geluisd worden en bescherming verdienen. Privacy-activisten, meer en meer gevolgd door toezichthouders vinden het laatste. Ook in drie van de vier commentaren bij dit artikel wordt de harde aanpak van Meta juist bevonden.

‘AVG is opgerekt’

Immers, bedrijven proberen willekeurig de wet aan te grijpen. Meta wijzigde per 26 mei 2018, met de invoering van de AVG, de grondslag voor verwerking van persoonsgegevens voor gerichte advertenties van ‘toestemming’ naar ‘noodzaak voor uitvoering van de overeenkomst met gebruikers’ (gebruikers moeten dit accepteren) en daarna naar een ‘gerechtvaardigd belang’ (waarbij gebruikers koppeling van gegevens konden uitzetten, opt-out).

Het gevolg was de genoemde serie aanklachten en rechtszaken om de gekozen grondslagen door Meta te bestrijden. Immers, is die overeenkomst met gebruikers zuiver of zijn die gerichte advertenties eigenlijk niet nodig om een sociale netwerkdienst te kunnen leveren? En in hoeverre is gerichte reclame een gerechtvaardigd belang?

Op de stoel van de wetgever

In een juridisch artikel van november 2021 spreekt Kroes van een ‘botte bijl’ waarmee de Europese regelgevers in de EDPB inslaan op de Amerikaanse platforms. De toezichthouders vaardigen steeds richtlijnen uit als uitleg van, en aanvulling op de AVG. Zo rekken ze de wet op, zonder democratische controle of instemming van Europees en nationale parlementen. Kennelijk vinden de toezichthouders, waaronder de AP in Den Haag, dat ze zelf een gerechtvaardigd belang hebben om dit te doen.

In alle overwegingen speelt de enorme omvang van de verwerking door Meta een zware rol. En bij de geldigheid van toestemming ook de economische machtspositie; gebruikers zijn immers zeer afhankelijk van Facebook en Instagram, en moeten daar zonder een grote tegenprestatie in de vorm van profilering ook gebruik van kunnen maken volgens de toezichthouders.

Conclusie, eerst van de Noorse toezichthouder (augustus 2023), eind oktober overgenomen door de Europese toezichthouders (EDPB): Meta moet nu snel toestemming vragen voor gerichte advertenties of daarmee stoppen. Dat moet Meta nu binnen een week voor elkaar boksen: toestemming vragen aan alle Europese gebruikers.

Meta doet dit; weiger je toestemming, dan krijg je een abonnement aangeboden. Meta zegt in een verklaring: “De optie voor mensen om een abonnement te kopen om geen advertenties te zien is in overeenstemming met de eisen van Europese regelgevers terwijl het gebruikers keuze geeft en Meta in staat stelt om alle mensen in de EU, EER en Zwitserland te blijven bedienen…

In zijn uitspraak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitdrukkelijk erkend dat een abonnementsmodel, zoals het model dat we nu aankondigen, een geldige vorm van toestemming is voor een met advertenties gefinancierde service.”

Nu al afwijzing

Het is echter aan de datatoezichthouder in Ierland om te beoordelen of deze respons van Meta juist is. Echter de Noorse toezichthouder Datatilsynet, bij monde van chef Tobias Judin, vindt van niet: “We hebben grote zorgen over Meta's voorgestelde toestemmingsmechanisme… Of 'betalen of ok met reclame' een acceptabele keuze is, moet per geval worden beoordeeld. En in dit geval denken wij van niet", aldus Judin.

"Gezien de machtsongelijkheid tussen Meta en haar gebruikers, die de voornaamste zorg is van het Hof van Justitie…betwijfelen we of de vermeende toestemmingen 'uit vrije wil' zullen worden gegeven, zoals vereist door de AVG.”

Meta en Datasylnet vechten het verder voor de rechter uit, want Meta heeft de Noorse toezichthouder gedaagd in Oslo. We vragen onze experts wat ze van het verbod op persoonlijke reclame en het abonneemodel vinden.